Em 25 de junho, após 09 anos de julgamento, o STF regulamentou as disposições do art. 28 da Lei 11.343/06, que trata sobre a questão do usuário. Desde 2006, a Lei de Drogas diferencia o usuário do traficante, impondo-lhes sanções distintas, porém, com condutas iguais, por isso, o Supremo decidiu criar um critério mais objetivo para tanto. Conseguiu? Na minha opinião não, pois, a definição de quantificar as 40 gramas, ainda, na prática, continuarão definidas por uma subjetividade da Autoridade Policial e do Magistrado.
A condição de usuário e a de traficante estão dispostas nos arts. 28 e 33 da Lei, respectivamente. Ambos trazem condutas em comum, como adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo, ou seja, antes do julgamento do STF o que diferenciava as condutas para definição da condição de uso ou de tráfico, era um critério subjetivo.
Buscar definir uma quantidade, visava objetivar o critério, porém, agora, mesmo com a regulamentação das 40 gramas, em nada mudará em termos de subjetividade, pois não só pela interpretação equivocada do Supremo, mas também pelo que ainda prevê a norma, a liberação das 40 gramas, consequentemente, está longe de ser uma descriminalização da conduta.
Não basta apenas criar um limite de quantidade, sendo que a forma para adquirir a substância continua sendo crime, inclusive, hediondo. É o mesmo que aconteceu com a liberação das armas, se permitiu a aquisição e posse, porém, o disparo de arma de fogo, continua punindo com reclusão de 2 a 4 anos, mais multa e é um crime inafiançável.
Não se pode olvidar ainda, o movimento no Congresso Nacional, numa estratégia ainda mais equivocada que a do Supremo Tribunal Federal, que é a famigerada PEC 45/2023 que criminaliza a condição de usuário, incluindo no art. 5º, da Constituição Federal, que é crime a posse ou porte de qualquer quantidade de drogas, que aliás, há um esforço pessoal do Presidente do Congresso Nacional, que é o relator da proposta.
Entendo que na seara do Poder Legislativo a situações é ainda mais comprometedora, não só pelo viés ideológico desse problema, mas porque tratar o usuário como um criminoso, não só é um impropério, mas representa um retrocesso legislativo, conquistado a partir da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.
Após 30 anos de vigência da antiga Lei nº 6.368/76, em 2006 fora um avanço quando a norma trouxe um tratamento diferenciado ao usuário, aplicando ao mesmo, medidas de caráter instrutivo, ao encontro da tutela do bem jurídico da saúde pública, visando corrigir o problema com a implementação de um Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (Sisnad), prescrevendo medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas.
É, portanto, ilógico acreditar que uma solução micro de punir o usuário pelo fato de portar e possuir drogas, tipificando essa conduta como crime, seria uma das formas de resolver o problema macro da traficância. Isso é o mínimo utópico!
De outro norte, há ainda um problema técnico, legislativo e jurídico, também, quando o Legislador lança mão de uma PEC, visando incluir na Constituição Federal um tipo penal, especificando uma conduta como crime. O escopo da proposta é criar uma regra penal incriminadora, que amplia o denominado jus puniendi, e aqui, a Constituição não pode ser fonte formal (imediata) de Direito Penal Incriminador, que neste caso, a fonte exclusiva é unicamente a Lei, que é a própria Lei nº 11.343/06.
O que vai acontecer, por conseguinte, já prevendo o deslinde dessa celeuma. Aprovada a PEC e alterada a Constituição Federal, a situação será judicializada junto ao Supremo Tribunal Federal, que irá julgar o fato, certamente, corrigi-lo, revogando a Emenda Constitucional, e, no senso comum, quando isso acontecer, haverá novamente, mais uma crítica infundada ao STF.
Enfim, a decisão recente do STF ou a PEC de Rodrigo Pacheco não findarão com o problema, nem sequer solucionará a subjetividade da necessária distinção entre traficante e o usuário de drogas. Permanece ainda, o fato de alguém ser abordado e constatado que adquiriu, transporta, que traz consigo, que guarda ou tem depósito uma quantidade dentro do limite das 40 gramas estabelecidas, ficará à cargo do exclusivo critério subjetivo da Autoridade Policial e do Juiz, para decidir e distinguir, se o caso concreto, versa de um tráfico de drogas ou de um mero usuário, ou seja, é diáfano que o STF não descriminalizou nenhuma conduta nesse sentido.
A função do Direito Penal não é de punir, a função do Direito Penal é de limitar o poder punitivo do Estado, ou seja, aumentar a punição, agravar a pena ou simplesmente acreditar que a solução do problema é o encarceramento, demonstra uma ingenuidade do legislador, para não dizer, despreparo; mas também evidencia que o mesmo está apenas preocupado em criar meramente fatos e não soluções.
